Целью антимонопольной практики является совершенствование работы конкурентных рынков. Что это значит? «Конкурентный рынок» — не обязательно тот, на котором больше конкурентов в каждый отдельный момент времени. Аукцион, на котором некрупные покупатели и продавцы непрерывно выкрикивают свои предложения и запрашивают цены, картина «совершенной конкуренции», известная из работ экономистов, является гипотетической конструкцией. Каждый рынок предполагает серьезную долю кооперации в некоторой области, обеспечивающую конкуренцию в других областях. Каждая фирма обладает сетью внутренней кооперации. Каждое совместное производство, каждое партнерство — а на самом деле, и каждый договор — создает кооперацию между людьми, которые в их отсутствии были бы конкурентами. Сами рынки организованы. На Чикагской товарной бирже — возможно, наиболее похожей на идеал из учебника — действует целая куча правил и договоренностей, сокращающих издержки конкуренции.
Дихотомия кооперации внутри «фирмы» и конкуренции на «рынке» — лишь удобное упрощение гораздо более сложного континуума. Антимонопольное законодательство позволяет и даже поощряет кооперацию внутри «фирмы», поскольку такая кооперация закладывает основу производительности хозяйства. Но все, что совершается внутри фирмы, может совершаться и на рынке. Степень интеграции изменчива, и некоторые фирмы интегрируют гораздо больше стадий производства, чем другие. Фирма как таковая является лишь юридическим обозначением для сложного набора договорных соглашений между работниками, управляющими и владельцами капитала. Расширяясь, фирма включает все больше таких договорных соглашений, пока, достигая предела, издержки управления дополнительным производством внутри фирмы не сравняются с издержками координации производства посредством рынка или «точечных» сделок с «независимыми» контрагентами[1] . Издержки внутрифирменных трансакций могут проистекать из сложности координации, из сложности обеспечения надлежащей мотивации агентов и из потерь информации, поставляемой рынком в форме цен. Результаты сравнения данных издержек с издержками организации и функционирования рынков не являются неизменными. Таким образом, «правильного» баланса между внутренними и внешними сделками не существует. Существует лишь постоянно меняющийся баланс, отличающийся от фирмы к фирме, от товара к товару и от одного момента времени к другому с изменением относительных издержек внутрифирменной и рыночной деятельности.
Если все хозяйственные договоренности предполагают разнообразную кооперацию, как может действовать антимонопольный суд? Если суд не знает «правильного» баланса между конкуренцией и кооперацией на каждом рынке, ему не ведомо, в каком направлении двигаться. Является ли 10-летний договор об эксклюзивном дилерстве между нефтяными компаниями и станциями технического обслуживания слишком долгим, слишком коротким, или каким надо? Имеет ли значение, две нефтяные компании существуют, или двадцать, 200 станций или 20 000? Является ли значение индекса Герфиндаля — Гиршмана в 3 000 слишком высоким, слишком низким или в самый раз? Если каждый раз суд будет пытаться двигать хозяйство в сторону моделей атомистичных аукционов из учебника, в подавляющем большинстве случаев это будет ошибкой. Если суд попытается сделать что-то другое, он окажется в растерянности.
Фундаментальная сложность, перед которой встает суд, заключается в несоизмеримости ставок. Если суд ошибается, осуждая полезный метод, его выгоды могут быть потеряны навсегда. Любая другая фирма, прибегающая к осужденному методу, насколько бы выгодным он ни был, наказывается ввиду силы прецедента. Однако, если суд ошибается, оправдывая вредный метод, потери для благосостояния со временем уменьшаются. Монополия сама себя разрушает. Монопольные цены в конце концов привлекают на рынок новых игроков. Разумеется, такой долгосрочный процесс может оказаться действительно долгим, и на его протяжении общество понесет потери. Но это не должно затенять сути дела: судебные ошибки, при которых пагубные методы оправдываются, самокорректируются, а ошибочные осуждения — нет.
В большинстве случаев даже суду, обладающему полной информацией, было бы трудно принять решение об оптимальной долгосрочной структуре отрасли, поскольку «правильного» баланса между кооперацией и конкуренцией не существует. У судьи нет мерила. Неудивительно, что антимонопольная история полна решениями, которые сейчас кажутся грубыми ошибками.
Применение нормы, осуждающей изолированные горизонтальные ограничения, кажется благотворным [2]. Но процессы против слияний в большинстве случаев касались комбинаций, которые повышают эффективность, и запрет на слияния приводил к росту цен на товарном рынке[3]. Имеются веские теоретические основания полагать, что издержки и других случаев правоприменения превышают выгоды от них[4]. Разумеется, время от времени Верховный суд явно утверждает, что жертвует эффективностью хозяйствования ради достижения других целей[5]. Я не думаю, что такие жертвы приемлемы в антимонопольной практике, но это предмет другого спора[6]. Пытаются ли суды жертвовать эффективностью в пользу других целей — не столь важно, как то, делают ли они это в действительности.
Издержки антимонопольной практики велики. Судьи действуют на основе неполной информации о последствиях применения оспариваемых методов. Пределами антимонопольного правоприменения являются издержки, связанные с действием и наличие информации. В настоящей статье я задаюсь вопросом о том, как мы должны учитывать эти пределы.
1. Незнание и негостеприимство в антимонопольной практике
Дональд Тёрнер однажды заметил, что антимонопольной практике свойственна «традиция негостеприимства». Она заключается в том, что судьи с подозрением относятся к каждому деловому методу, спрашивая всякий раз, как фирмы применяют его, чтобы навредить потребителям. Если ответчику не удается убедить судью, что его методы неразрывно связаны с конкуренцией, судья запрещает их применение.
Негостеприимство является давней традицией. Адам Смит утверждал, что дельцы не успевают начать разговор, как их мысли обращаются к ограничению торговли [7]. Джереми Бентам и Оливер Уэнделл Холмс закладывают в закон образ «злоумышленников». Джордж Стиглер разворачивает картину политики, в которой заинтересованные группы «покупают» законы, подавляющие конкуренцию[8]. Подозрение свойственно не только судьям, но и экономистам: «Когда экономист обнаруживал что-либо ... чего он не понимал, он искал объяснение в монополии. А поскольку мы очень невежественны в этой области, число непонимаемых явлений деловой жизни оказывается довольно значительным, а объяснение с помощью монополии — частым»[9].
Однако любые деловые договоренности предполагают некоторую кооперацию, хотя бы кооперацию в поставке товара, предусмотренной договором купли-продажи. Кооперация, являясь источником монополии, является в то же время и мотором эффективности. Фирмы организуют некоторую совокупность деятельностей, чтобы лучше конкурировать с другими. Неудивительно, что правоприменители и суды в антимонопольной области, обязанные выискивать антиконкурентную кооперацию в хитросплетении кооперации благотворной, должны с подозрением относиться к методам, которые, как кажется, предполагают кооперацию без выгоды для конкуренции.
До сих пор традиция негостеприимства в антимонопольной практике обходилась весьма дорого. Ее издержки были неизбежны. Знание далеко отстает от рынка. Во многих смыслах полезно считать рыночное поведение случайным. Фирмы испытывают десятки практик. Большинство из них проваливаются, и фирмы вынуждены пробовать другие или уходить [10]. Другие практики что-то приносят потребителям — сокращая издержки или повышая качество — и таким образом выживают. В конкурентной борьбе выживают фирмы, применяющие лучшие практики. Ошибки погребаются.
Почему конкретные практики срабатывают? Фирмы, их избравшие, могут знать причину или не знать ее. Они могут описать, «что» они делают, но более сложно описать «почему». На этот вопрос сможет ответить только тот, кто обладает весьма полным знанием о рыночном процессе, а также временем и данными, необходимыми для оценки. Иногда ответить на него не может никто
С незнанием можно смириться, но вот только у каждого успешного конкурентного метода есть жертвы. Чем более успешен новый метод производства или сбыта товаров, тем больше жертв, тем сильнее они пострадают. Йозеф Шумпетер назвал конкуренцию «вихрем созидательного разрушения» [11]. Это нескончаемый процесс выпалывания нерасторопных и неэффективных. Однако проигравшим в конкурентной борьбе ее исход не кажется справедливым. О причинах своих неудач и чужих успехов они знают как правило меньше, чем средний руководитель фирмы (если бы они знали, в чем ошибаются, они могли бы исправиться).
Вихрь созидательного разрушения приводит к жертвам раньше, чем к экономическим теориям и доказательствам своей благотворности. Антимонопольное законодательство предлагает жертвам обращаться в суд. Они нанимают адвокатов, знающих об их бизнесе меньше, чем те, кого они представляют. Когда иск попадает в суд, судья видит деловой метод, который привел к неудаче или лишил удачных деловых возможностей в прошлом прибыльную фирму («воспрепятствование»).
Судья знает о деле даже меньше, чем адвокаты. На предварительных слушаниях неудача или утраченная возможность неизбежно выглядит как сокращение конкуренции. Остается меньше конкурентов, а меньшее число конкурентов совпадает с определением монополии (или, по крайней мере, олигополии). Ответчик вряд ли сумеет представить внятное объяснения своего успеха, для этого еще не пришло время. Если ответчик не представляет убедительного объяснения своему поведению, а свидетельства указывают на «исключение», судья скорее всего решит: «Почему бы не запретить данный метод? Если он антиконкурентен, запрет принесет благо. Если он не является таковым, запрет не принесет вреда: ответчик не в силах объяснить мне, как данный метод способствует эффективности».
Такого рода рассуждения приводили к осуждению — часто в соответствии с запретом per se — горизонтальных соглашений десятками, так же, как и принудительного ассортимента, поддержания цены перепродажи, вертикальных ограничений по территориальному принципу и по [категориям] потребителей, патентных пулов, принудительного лицензирования кинофильмов и массы других деловых методов. Один раз Верховный суд заявил, что «соглашения о принудительном ассортименте вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции» [12], и эта фраза применялась ко многим другим методам. Но это не так. Экономисты разработали конкурентные объяснения всех этих методов, иногда по нескольку объяснений для каждого. Кроме того, методы, которые вчера были вредными, могут оказаться благотворными сегодня, с изменением баланса между договорной и рыночной организацией. К моменту, когда ученые понимают, в чем успешность метода, уже слишком поздно.
Слишком поздно в том смысле, что уже потеряны годы эффективного применения деловых методов. Слишком поздно в том смысле, что Верховный суд создал прецедент [13], а один из членов Конгресса призвал к импичменту главы Антимонопольного отдела, серьезно отнесшегося к «новому учению»[14]. Слишком поздно в том смысле, что большинство людей довольны тем, что есть, и не хотят перемен. Некоторые довольны в интеллектуальном смысле, а другие (те, чьему бизнесу угрожала бы конкуренция от оспариваемого метода) довольны в финансовом смысле. Запретительные нормы собирают свою клиентуру.
И, наконец, слишком поздно в том смысле, что фирмы не прибегают к ставшим впоследствии известными оправданиям. Если некоторый метод уже признан незаконным, фирма склонна отвечать на обвинение отрицанием его применения. Редко она заявит: «Да, мы это делали, и вот почему эти действия экономически выгодны». Судьи оказываются лишены возможности пересмотреть в свете нового знания решения, принятые в его отсутствие. Это со всей силой проявилось в решению по делу « Monsanto», в котором Верховный суд отклонил ходатайство Генерального прокурора о пересмотре запрета per se в отношении поддержания цены перепродажи. Суд заметил, что ответчик не просил окружной суд о неприменении более ранних решений Верховного суда по другим делам, и ходатайство было отклонено[15].
Методы, с которыми имеют дело суды сегодня, более сложны, чем «изолированное» навязывание ограничений контрагентам или поддержание цены перепродажи, и вопросы более сложны. Один из недавних процессов имел дело с проблемами, возникающих из-за «оптовых лицензий», выпускаемых ASCAP и BMI (двумя обществами по управлению правами на исполнение) исполнителям музыки. На одном уровне оптовые лицензии являются изолированным соглашением о фиксировании цен, заключаемым всеми конкурентами на рынке. На другом уровне, такая лицензия служит средством снижения издержек, позволяя тем, кто хочет получить права на исполнение, получить их без заключения тысяч отдельных лицензионных договоров. Верховный суд счел это достаточно сложным, чтобы призвать к применению правила взвешенного подхода, что повергло нижестоящие суды в недоумение [16].
В другом деле рассматривалось соглашение между аризонскими врачами. Эти врачи договорились о платежах от страховых компаний, которые они согласны принимать в качестве исполнения всех обязательств страхователей. На одном уровне это выглядит как изолированное фиксирование цены. На другом уровне это средство информирования — сигнал — посредством которого можно выявить врачей, выставляющих низкие цены, и посредством которого врачи предлагают принять на себя часть функций по страхованию, решая тем самым проблему морального риска. В данном случае Верховный суд большинством в четыре голоса против трех повторил в решении, что такое соглашение «вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции» [17].
На последней сессии Верховный суд имел дело с горизонтальным соглашением колледжей по всей стране, ограничивающим число футбольных игр с участием команд колледжей, которые разрешено транслировать. На одном уровне это изолированный картель: Национальная студенческая спортивная ассоциация ограничила количество матчей, показываемых по телевидению. На другом, данная договоренность подобна кооперации внутри какой-либо фирмы, посредством которой фирма достигает внутренних договоренностей, увеличивающих шансы на победу в конкуренции с другими фирмами. Спортивная ассоциация отличается от фирмы только своей неполной интеграцией — кооперация при взаимодействии с телевидением сосуществует с конкуренцией за таланты и соревнованиями на поле. Ассоциация описывала свои методы как элементы борьбы, в которой участвуют профессиональный футбол, другие виды спорта и развлечений вообще, которые все пытаются привлечь зрителей в рамках гораздо более объемной отрасли, занятой рекламой и развлечениями. Ее деловые интересы требуют кооперации: Оклахома не заинтересована в уничтожении Небраски и захвате ее рынка. Ответ суда низшей инстанции: «Не убедительно», к которому Верховный суд добавил: «Не обязательно ошибочно» [18].
Решение «не убедительно» следует достаточно часто. Во многих случаях убедительного объяснения не существует. Такие объяснения приходят слишком поздно. В других случаях объяснения весьма сложны. Даже если люди знают, почему деловые методы срабатывают — а это бывает не слишком часто — объяснить это другим сложно. Такое объяснение может потребовать причудливой теории или сложной эконометрики. То, что можно объяснить на научном семинаре или в комнате для совещаний в корпорации, сложно артикулировать на судебном заседании, с судьей и присяжными, не обладающими ни экономической подготовкой, ни деловым опытом. Эти объяснения могут показывать, каким образом методы кооперации (или методы, исключающие конкурентов или вредящие им), которые на первый взгляд кажутся ограничивающими конкуренцию, в далекой перспективе способствуют ей. Такие объяснения встречаются с враждебностью.
Решение «не убедительно» естественно для судьи, сталкивающегося с необычным и трудным объяснением сложного поведения. Его выгоды не поддаются точному измерению. Каких свидетельств хватило бы? Выгодой любой договоренности является улучшение, предоставляемой ею по сравнению со следующим по выгодности методом, направленным на достижение той же самой цели. Если сложно определить, что же делает данный метод, невозможно определить разницу в эффективности между известным методом и некоей гипотетической альтернативой.
Тем не менее, наличие альтернативы сохраняет свое риторическое значение. Например, вертикальная интеграция могут нести некоторые преимущества ограничения числа дилеров. Развитые средства контроля качества могут выступать альтернативой принудительному ассортименту. Альтернативы есть всему. Суду легко сказать ответчику, чтобы тот применил такие альтернативы. Такие альтернативы могут быть дороже, но ответчик может оказаться не в состоянии точно назвать разницу в цене. Из-за существования альтернатив объяснение конкретного метода может показаться хитростью, направленной на обход существующих норм закона. Объяснение может само показаться атакой на конкуренцию. Ведь оно стремится оправдать кооперацию? Оно стремиться оправдать структуру рынка иную, нежели атомарная конкуренция? Почему судья должен на это согласиться? Любое заявление о долговременной выгоде для конкуренции напрашивается на скептическое отношение суда, и это правильно. За скептицизмом следует требования «лучших», возможно, недоступных, доказательств. Почему судья должен соглашаться с причудливой, необычной, неопробованной теорией при наличии под рукой менее ограничительной альтернативы, более близкой к модели атомарной конкуренции?
Неизбежный вопрос заключается в том, что должно произойти, когда судья «не убежден» объяснением, даваемым для некоторого сложного метода. Традиция негостеприимства требует от судьи осудить такой метод. Однако этот ответ ошибочен. Судья, не убежденный таким объяснением, не должен сразу переходить к заключению о том, что плохо понятное является антиконкурентным. Вместо этого судья должен стремиться найти способ различения конкурентных объяснений данного метода и антиконкурентных. Каждое объяснение предсказывает определенные последствия. Например, большинство антиконкурентных объяснений предсказывают снижение объема производства и повышение цен. Судья должен меньше поддаваться соблазну модели атомарной конкуренции и больше полагаться на составление и проверку таких предсказаний. Судья должен сформулировать несколько предположений и критериев, помогающих отличить конкурентные объяснения от неконкурентных. Такие критерии стали бы альтернативой традиции негостеприимства, решением проблемы пределов антимонопольной деятельности.
2. Сжимающийся запрет per se и пустое правило взвешенного подхода
Антимонопольная практика знает два подхода к анализу: запрет per se и правило взвешенного подхода. Подход per se обусловлен высокими издержками информации и судебного разбирательства. Суды пытаются выявить категорию методов, которые настолько редко приносят пользу, что имеет смысл запретить всю эту категорию, даже зная, что осужденными окажутся некоторые случаи полезного применения этих методов. Издержки такого неудачного осуждения ниже, чем издержки (включая издержки информации и цену ошибки) принятия решения о наличии пользы для конкуренции в каждом отдельном случае.
С течением времени все меньшее количество вещей считаются подходящими для запрета per se. Мы видим пользу для конкуренции в методах, которые ранее рассматривались исключительно как вредоносные. Десять лет назад незаконными per se были связанные контракты, бойкоты, территориальное разделение рынков и поддержание цены перепродажи. За прошедшее время Верховный суд изъял территориальное разделение из категорий, запрещенных per se, от связанных контрактов оставил только название, не вмешивался, когда суды низших инстанций молчаливо отказались от per se запрета бойкотов, и предложил пересмотреть норму, касающуюся поддержания цены перепродажи [19]. Он отказался применить запрет per se к горизонтальному соглашению почти ста процентов композиторов на том основании, что данное соглашение несло пользу конкуренции[20]. По ходу дела Верховный суд заявил, что запрет per se может применяться только после оценки потенциальных последствий соглашения для конкуренции — подрывая тем самым ту простоту, которая была основным оправданием такого запрета.
Эти изменения в структуре антимонопольного анализа с неизбежностью следуют за изменениями в понимании хозяйственных последствий рассматриваемых методов. Если запрет per se зависит от заключения о том, что практически все случаи применения некоторого метода вредоносны, открытие их возможной пользы требует изменения правовых норм. То, что мы не запрещаем, мы должны изучать. Одобренный подход к изучению называется правилом взвешенного подхода.
Суд может попытаться провести полное исследование издержек и выгод определенного делового метода в тех обстоятельствах, в которых он был применен. Но предположение о том, что судьи и присяжные в состоянии провести такое исследование, фантастично. Последствия большинства форм делового поведения для благосостояния находятся за пределами нашего кругозора. Собери мы двенадцать экономистов и предоставь им все доступные сведения о каком-либо деловом методе плюс неограниченные вычислительные мощности, и то они не придут к согласию о том, повышает ли данный метод благосостояние потребителя (или более широко определяемую эффективность хозяйствования). Они нашли бы пробелы в сведениях и темы для дальнейших исследований. Кто-нибудь применил бы принцип «второго после наилучшего», утверждая, что монополия стала бы благотворной коррекцией искажения на каком-либо другом рынке. По крайней мере один из экономистов построил бы модель, показывающую, как данный метод может снижать эффективность при наличии определенных условий (не очевидных при имеющихся данных). Глобальное исследование не предполагает ответа, так как ставит слишком много вопросов. Чтобы получить ответ для практической задачи, мы должны исходить из определенных презумпций и набора контрольных точек.
Экономисты все же могли бы прийти к соглашению, хотя и не на основе исчерпывающего эмпирического исследования. Они могут опираться на приметы и накопленный опыт. Они могут применить свое экономическое знание о других рынках для умозаключений о рассматриваемом рынке. Вывод может основываться на выживаемости: если некоторый метод практикуется в течение долгого времени несмотря на давление со стороны конкурентов, такой метод, скорее всего, является полезным. В противном случае позиция практикующей его фирмы на рынке ухудшилась бы по сравнению с конкурентами. Фирма, запрашивающая слишком много, в конце концов потеряет продажи в пользу фирмы, запрашивающей конкурентную цену. Однако, свидетельства не всегда достаточны для такой долговременной оценки, и антимонопольная политика задумана для ускорения наступления этого конца концов (так, чтобы фирмы теряли позицию на рынке быстрее). Экономисты, таким образом, могут посмотреть на изменение производства в краткосрочной перспективе. Растут или падают продажи у фирмы, применяющей оспариваемый метод? Рост подразумевает эффективность, снижение фактической цены продажи на единицу поставляемой продукции. Растет или падает доля фирмы на рынке? Рост опять-таки подразумевает нетто-выгоду. Такие проверки требуют некоторого количества трудной работы: экономистам приходится прибегать к регрессионному анализу для того, чтобы привести функцию к постоянному значению других переменных, и изолировать последствия применения оспариваемого метода. Но по крайней мере такие проверки представляют некоторое надежное практическое правило.
Если у экономистов и есть подход к новым методам, то судьи на сегодня его лишены. Как постановил Верховный суд, «исследование, которого требует правило взвешенного подхода, направлено на установление того, способствует или препятствует конкуренции оспариваемое соглашение. ... Целью анализа является вывод о значении такого ограничения для конкуренции ...» [21]. Как суд определит, способствует или препятствует соглашение конкуренции? Он должен рассмотреть факты, специфичные для отрасли, в которой имеет место ограничение, ее состояние до и после установления ограничения, природу ограничения и его последствия, наступившие или вероятные. Релевантными фактами являются история ограничения, зло, могущее от него проистечь, основания для применения определенной формы защиты права, достигаемая цель или решаемая задача[22].
Эти формулировки пусты. Судьи разных уровней справедливо возражают, что суды не в состоянии принимать такие решения. «Суды мало чем могут помочь при исследовании сложных экономических проблем. ... [Они] плохо оснащены и плохо приспособлены для принятия подобных решений [и не могут] анализировать, интерпретировать и оценивать мириады конкурирующих интересов и бесчисленные данные, которые без сомнений будут представлены для их принятия» [23].
Разумеется, судьи не могут выполнить то, чего от них требуют подобные открытые формулировки. Когда к делу относится все, ничто не может иметь решающего значения. Любой из факторов, по усмотрению следователя, может перевешивать, а может и не перевешивать другого или всех прочих. Эта формулировка бесполезна для фирм, планирующих свое поведение. Столкнувшись со списком таких неосязаемых сущностей, адвокаты должны заняться нескончаемым представлением документов. (Они могут обнаружить какой-либо вторичный фактор, и он может оказаться решающим.) Чем выше ставки, тем в большей степени фирмы склонны осуществлять затраты на предоставление документов и судебные тяжбы. Какая-то неделя предоставления документов или судебного процесса может сэкономить миллионы или десятки миллионов долларов. Издержки судебных процессов являются результатом нечетких норм в сочетании с высокими ставками, и нигде эта комбинация так не пагубна, как в антимонопольных процессах по правилу взвешенного подхода [24].
Отчасти сложности антимонопольной практики связаны с расплывчатостью того, что понимается под конкуренцией [25]. Целью антимонопольной практики является защита конкуренции как средства повышения эффективности хозяйствования. Однако, как я отметил во введении, конкуренция не может быть определена как состояние наибольшего соперничества, поскольку это путь к дезинтеграции. Сегодняшняя кооперация влечет как сегодняшнюю выгоду, так и завтрашнюю конкуренцию. Совместное предприятие отчасти устраняет конкуренцию, но усиливает конкуренцию с другими хозяйствующими субъектами. Антимонопольное законодательство не содержит временны́х рамок анализа, и «правильного» ответа не существует. Например, как понятно сегодня, предоставление патентных прав, хотя и создает ограничение производства на протяжении срока действия патента, важно для стимулирования изобретательства. Здесь необходим баланс между оптимальными стимулами ex ante и оптимальным задействованием имеющегося знания, и интенсивные усилия по поиску этого баланса провалились. Пример с патентами — лишь один особый случай поиска баланса между кооперацией и конкуренцией. Поиск хоть какого-то правильного ответа точно так же безнадежен.
Иногда Верховный суд выражается так, как если бы правило взвешенного подхода было содержательным. В деле «GTE Sylvania» [26] Верховный суд постановил, что территориальные ограничения должны оцениваться путем сравнения повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков и проистекающего из территориальных ограничений уменьшения конкуренции между продавцами продукции под одним знаком. Верховный суд также призвал окружных судей различать ценовые и неценовые ограничения. Это «приглашение на выставку ослов».
Сравнивать конкуренцию между владельцами различных товарных знаков с конкуренцией между продавцами продукции под одним знаком бессмысленно, поскольку они несоизмеримы. В случаях со сбытовыми ограничениями «уменьшение конкуренции между товарами под одним знаком» является источником конкурентного преимущества, помогающего одному товару конкурировать с другим. Конкуренция между продавцами продукции под одним товарным знаком как таковая бессмысленна: можно с тем же успехом жаловаться, что в корпорации нет внутренней конкуренции за более дешевое производство товара. Ни один производитель не стремится к снижению конкуренции между торговцами своим товаром просто ради снижения конкуренции. Снижение конкуренции торговцев в ценовом измерении является просто средством, к которому производитель прибегает для побуждения их к большей конкуренции в измерении услуг[27]. «Cопоставлять» «потерю» в одной графе с «выигрышем» в другой можно не в большей степени, чем считать, что безусловная прерогатива производителя решать, какой именно товар производить, порождает потери от «уменьшения конкуренции между товарами под одним знаком». Продавцам не удастся изменить качества товара, и мы не видим здесь никакой потери.
Если бы потеря и была, что дало бы ее сопоставление? Какое «уменьшение конкуренции между продавцами продукции под одним товарным знаком» должен терпеть суд при получении какого «повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков»? Эти вопросы обычно решает рынок. В судебном разбирательстве они не найдут ответа, и это означает, что их не следует задавать.
Предписание различать ценовые ограничения и неценовые в той же мере бессодержательно. Каждая договоренность об ограничении дилерства придумана для того, чтобы повлиять на цену. Если территориальные ограничения побуждают торговцев предоставлять дополнительные услуги и информацию, они делают это лишь потому, что ограничения поднимают цены и ведут к конкуренции в измерении услуг. Если ограничения являются способом вознаграждения розничных торговцев за предоставление своей репутации (как за форму рекламы), они также могут влиять на цены, чтобы обеспечить такое вознаграждение. Производитель не может заставить торговца делать больше, не увеличивая торговую наценку. Ценовые и неценовые ограничения сливаются. Верховный суд признал это в деле «Monsanto», подрывая тем самым метод анализа, предложенный им в деле «GTE Sylvania»[28]. Это лишает содержания правило взвешенного подхода.
3. Критериальный подход к антимонопольным расследованиям
3.1 Значение презумпций
Суды должны последовать экономистам. Они должны принять ряд простых презумпций, структурирующих антимонопольное расследование. Сильные презумпции будут направлять фирмы при планировании ими своих дел, делая возможными утверждения юристов о том, что некоторые поступки не влекут риска судебной ответственности. Это сократило бы издержки судебного разбирательства, выделяя в качестве решающих определенные вопросы, требующие разрешения.
Если презумпции позволят избежать наказания за некоторые нежелательные для общества методы, это можно стерпеть. Запрет per se объявляет незаконными целые категории методов, даже если некоторые методы из этих категорий полезны [29]. Верховный суд допускает такой перебор, поскольку все нормы неточны. Экономию от их применения нельзя получить, не неся издержек ошибок[30]. Мы допускаем данные ошибки, поскольку почти все действия, охватываемые запретами per se, антиконкурентны, и подход, основанный на индивидуальном рассмотрении (для предотвращения осуждения благотворных действий, подпадающих под такие категории) оставил бы лазейку для слишком большого количества вредных действий. Та же аргументация приводит к заключению, что правило взвешенного подхода нуждается в замене более содержательными руководствами для принятия решений.
В каком направлении должны такие нормы ошибаться? По ряду причин, более предпочтительны ошибки в сторону оправдания сомнительных методов. Во-первых, поскольку большинство форм кооперации благотворны, оправдание отдельного метода, о котором у нас мало сведений, вряд ли причинит вред. Правда, мир экономической теории кишит «теоремами существования», доказывающими, что в определенных обстоятельствах методы, которые в обычных условиях благотворны, могут иметь нежелательные последствия. Но теоремами существования не проживешь. Издержки поиска таких нежелательных случаев высоки. Издержки сдерживания благотворного поведения (побочный продукт при любом поиске нежелательных случаев) высоки. Когда большинство случаев из некоторой категории поведения конкурентны, нормы судебного разбирательства должны быть «подвинчены» для того, чтобы под них не подпадало множество таких методов только лишь из цели отловить несколько антиконкурентных. Если в большинстве случаев метод конкурентен или нейтрален, нормы должны иметь ту же структуру (склоняясь при этом в противоположную сторону), что и применяемые тогда, когда почти все случаи антиконкурентны.
Во-вторых, хозяйственная система корректирует монополию быстрее, чем судебные ошибки. Нет способа автоматического отказа от ошибочных решений Верховного суда. Однажды осужденный метод с большой вероятностью останется осужденным, какими бы ни были выгоды от него. Монополистический же метод, по ошибке оправданный, в конце концов уступит конкуренции, как только монопольно завышенные цены привлекут конкурентов.
В-третьих, во многих случаях издержки ошибочно разрешенной монополии малы, а ошибочно осужденной конкуренции велики. Благотворный метод может сокращать издержки производства каждой производимой единицы, а монополистический метод влечет потери только в той мере, в которой он ведет к сокращению производства. При обычных допущениях об эластичности предложения и спроса даже небольшой выигрыш в эффективности производства может компенсировать существенный рост цен и связанное с ним сокращение производства [31]. При прочих равных мы предпочтем ошибочно терпеть сомнительное поведение, влекущее потери лишь для части объема производства, нежели ошибочно осудить благотворное поведение, что повлечет потери для всего объема производства.
Юридическая система должна разрабатываться для минимизации общих издержек 1) не осуждаемых антиконкурентных методов, 2) осуждаемых или сдерживаемых конкурентных методов и 3) самой этой системы. Понять третью составляющую проще всего. Некоторые методы, будучи антиконкурентными, тем не менее, не стоят того, чтобы их сдерживать. Мы не проводим трехнедельные слушания о штрафах за неправильную парковку. А то, что мы желаем сдержать, мы хотим сдерживать с минимальными издержками. Переход к презумпциям напрямую относится к третьему пункту, а изменение материальной части юридической системы влияет на все три пункта.
Второй пункт особенно важен, если большинство методов из некоторой категории являются благотворными. Юридическая система, ошибающаяся даже нескольких процентах случаев, с большой вероятностью «отловит» в основном благотворные методы. Если 5% соглашений, ограничивающих деятельность контрагента, вредны, а юридическая система ошибается в 10% случаев, она осудит вдвое больше благотворных соглашений, чем антиконкурентных [32]. Лучше изменить презумпцию, чем нести такой риск. Хорошо говорит об этом судья Брейер:
Хотя специальная экономическая дискуссия помогает направлять антимонопольное законодательство, это законодательство не может в точности воспроизводить экономические (иногда противоречащие друг другу) рассуждения. Ведь, в отличие от экономики, законодательство является административной системой, эффекты которой зависят от содержания законов и прецедентов только в той мере, в какой они применяются судьями и присяжными, а также адвокатами, консультирующими своих клиентов. Нормы, стремящиеся учесть каждую экономическую тонкость и каждое определение, вполне могут из-за превратностей применения привести к обратным результатам, подрывая те самые хозяйственные цели, которым они призваны служить. Таким образом, несмотря на теоретическую возможность обнаружения случаев, когда горизонтальное или вертикальное фиксирование цен экономически оправданно, суды сочли его незаконным per se, заключив, что простота применения перевешивает случайные «хозяйственные» потери. И наоборот, мы должны опасаться того, чтобы норма или прецедент, предписывающие поиск определенного типа нежелательного ценового поведения, не повлекла препятствий для допустимой ценовой конкуренции [33].
Задача, таким образом, заключается в создании простых норм, которые выведут категории методов, с большой вероятностью являющихся благотворными, за пределы системы правоприменения, оставляя для оценки по правилу взвешенного подхода лишь те, что влекут значительные риски нанесения вреда конкуренции [34].
3.2 Некоторые перспективные критерии
В остающейся части настоящей статьи описывается и защищается ряд презумпций. Первые две применимы к любому делу. Другие могут применяться только если методы ответчика потенциально влекут экономическую выгоду. Вместе они помогают защитить случаи, когда риск потребительских и хозяйственных потерь достаточно мал, и нет потребности в детальном рассмотрении и принятии риска того, что такое рассмотрение приведет к ошибочному осуждению или сдерживанию конкурентной деятельности, если фирмы будут стараться держаться подальше от опасного места.
Эти критерии применяются до всяких попыток определения реальной пользы. Вспомним проведенное обсуждение сложности или невозможности определения реальной хозяйственной пользы. Основным назначением подхода с последовательным применением критериев является переориентация антимонопольной практики с определения реальных последствий методов (ведущего суды к осуждению того, что они не понимают) на определение того, вредят ли данные методы конкуренции и потребителям.
Во-первых, от истца следует потребовать представить логичное доказательство того, что фирма или фирмы, практикующие данное соглашение, обладают рыночной властью. Такое доказательство не должно включать сложного определения рынка, каковые определения так изматывают суды в делах о слиянии. Об этом далее. Во-вторых, от истца следует потребовать доказательства того, что методы ответчика могут его обогатить, нанося вред потребителям. То есть, истец должен показать, что у ответчика есть мотив для осуществления антиконкурентного поведения, и что для корректировки его мотивов необходимы антимонопольные санкции.
Если исследование этих двух вопросов показало, что у данных фирм есть как возможность, так и мотив для антиконкурентного поведения, суд должен определить, является ли ограничение «изолированным». Если рассматриваемая договоренность существует сама по себе — например, если некая группа фирм согласует цены, но не интегрирует никаких производственных мощностей — она должна быть признана незаконной. Это функция запрета per se картелей. Имеющиеся свидетельства подсказывают, что применение данной нормы благотворно для хозяйства, об этом же говорит и экономическая теория. Картели сокращают производство и ничего не дают взамен.
Исследование вопроса о том, является ли ограничение «явным», требует некоторого знания его последствий. Здесь важнейшую роль играет дело «Broadcast Music». Суд надлежащим образом пытается понять, несет ли метод потенциальную пользу конкуренции, может ли увеличить эффективность хозяйствования. Только если договоренность удовлетворяет этому критерию потенциальной пользы, суд должен переходить к исследованию следующих вопросов.
Следующий вопрос (третий критерий): применяют ли фирмы из данной отрасли различные методы производства и сбыта. Если да, тогда конкуренция между такими методами должна быть достаточной гарантией пользы. Если фирмы применяют схожие договоренности, суд (и это — в четвертых) должен задаться вопросом, есть ли свидетельства сокращения производства. Это предполагает 1) оценку изменений объемов производства в короткий период после внедрения метода и 2) оценку того, выжил ли данный метод без существенных отрицательных последствий для рыночной доли ответчика. Пятый и последний критерий обращается на положение истца, чтобы сделать некоторые предположения о последствиях поведения ответчика. Если истец является его деловым конкурентом, часто можно с уверенностью предположить, что данная договоренность выгодна потребителям.
Только если потенциально эффективный деловой метод удовлетворяет всем пяти критериям, суду следует предпринимать героическую попытку, предписываемую сегодняшним правилом взвешенного подхода. Применение названных критериев в большинстве случаев сократит сроки следствия, а следовательно, издержки и неопределенность судебной тяжбы. В оставшихся случаях оно структурирует слушания, позволив суду сосредоточиться на самых важных вопросах.
Существующие нормы, напротив, требуют рассмотрения в первую очередь вопроса о подпадении под запреты per se. Однако за последние годы исследование данного вопроса требует все больше экономических прелюдий. Запреты per se больше не сокращают пути к осуждению. Ответчик может показать, что его метод на самом деле благотворен и таким образом не обладает атрибутами, требуемыми для осуждения в соответствии с запретом per se. В соответствии с решением по делу «NCAA» ответчик может представить экономическое оправдание даже в случае «изолированного» ограничения [35]. Право ответчика демонстрировать благотворность влечет за собой его обязанность оценивать конкурентные последствия, к чему привлекают внимание презумпции и второй критерий.
До сих пор существует одна категория случаев, для которых действует запрет per se, но издержки поиска примеров из этой категории возросли, когда суды попытались уточнить границы применимости данного запрета. Представляется более разумным начинать с исследования вопросов о рыночной власти и мотивах, а не с вопросов, касающихся, в сущности, определений. В то же время, мы на этом ничего не потеряем. Ценность запрета, действительно являющегося запретом per se (т. е. осуждением без предоставления ответчику возможности объяснить или оправдать свое поведение) непрерывно падала начиная с 1890 г. Сокращение транспортных издержек расширило рынки, так что очень многие рынки нескольким фирмам уже невозможно монополизировать, как бы они ни старались. Возникновение мировых рынков многих товаров делает сложным получение монопольных прибылей даже всеми фирмами, работающими в США. Самые свежие исследования показывают, что конкурентными стали даже наиболее концентрированные отрасли[36]. Нарастающая мощь конкуренции, а также догадки о том, что кооперация может оказывать благотворное влияние способами, которые мы не понимаем и не можем объяснить, диктует сдержанность при осуждении методов без хотя бы поверхностного исследования рыночной власти и мотивов. Итак, я перехожу к своим пяти критериям.
1. Рыночная власть. Первым критерием является наличие рыночной власти. Суд должен взглянуть на методы, на которые жалуется истец, и задаться вопросом о том, обладает ли ответчик или ответчики рыночной властью. Если истец возражает против методов одной фирмы, суд должен оценить власть этой фирмы, если оспариваются кооперативные методы нескольких фирм, суд должен поставить вопрос, обладают ли властью ответчики в совокупности при тех совместных действиях, в которых из обвиняют.
Рыночная власть — это способность существенно поднять цены, не теряя продаж в том объеме, который сделал бы это невыгодным. Небольшая власть есть у многих фирм, поскольку их продукция не является вполне заменимой товарами других производителей. Но рыночная власть некоторых фирм значительна. Фирмы, у которых нет рыночной власти, не могут повредить конкуренции, как бы они не старались. Они могут, прибегая к «антиконкурентной» тактике, нанести вред некоторым потребителям, некоторым конкурентам или сами себе (см. п. 2 ниже). Однако, если фирмы не обладают рыночной властью, они не могут постоянно применять вредоносные методы. Конкурирующие фирмы предложат потребителям лучшие условия. Предложения конкурентов покончат с плохими методами быстрее, чем судебный процесс. По этой и другим причинам многие суды низших инстанций считают доказательство рыночной власти необходимым первым шагом в любом деле, разбираемом на основе правила взвешенного подхода [37]. Верховный суд постановил, что наличие рыночной власти обязательно для преследования по делам о соглашениях, ограничивающих деятельность конкурента (несмотря на то, что ограничение деятельности конкурента номинально остается нарушением закона per se), по тем же основаниям, что и представленные нами: если ответчик лишен рыночной власти, другие фирмы могут предложить лучшие условия, и необходимости в судебном вмешательстве нет[38].
Рассмотрим, каким образом кооперация может повредить потребителям и снизить эффективность хозяйствования. Обычным способом является соглашение между конкурентами о поднятии цен (картель). Однако, если стороны в таком соглашении лишены рыночной власти, они не смогут снизить производство в отрасли — по крайней мере, в той степени, чтобы это обнаружилось в ходе судебного разбирательства. Другие фирмы предложат то, чего хотят потребители, по конкурентным ценам, и вред нанесен не будет. Другие кооперативные методы — бойкот, вертикальная интеграция и ограничения на дилерство и принудительный ассортимент — могут повышать для конкурентов порог выхода на рынок. Например, вертикальная интеграция в масштабе отрасли может потребовать от потенциального игрока на рынке выходить на него на двух уровнях (скажем, на уровне производства и на уровне сбыта). Это потребует больше времени на приготовления и повысит риски, которые несет потенциальный участник рынка. Но в условия отсутствия рыночной власти многие из существующих фирм готовы действовать хотя бы на одном из этих уровней. Это делает одновременность выхода на рынок на двух уровнях необязательной. Вертикальные соглашения могут вести к снижению производства в условиях некоторой необычной структуры спроса, но, опять-таки, это зависит от монополистичности или высокой олигополистичности рынка [39]. Нет власти, нет и проблемы.
Исследование рыночной власти логически предшествует вопросу о том, является ли ограничение «изолированным» и, таким образом, о применимости запрета per se. Проведение такого исследования предписывается в случаях соглашений, ограничивающих деятельность контрагента, и должно предписываться в остальных случаях. Не всякая кооперация вредна, и часто сложно определить, является ли ограничение «изолированным» в смысле, предусмотренном запретом per se. Когда сотрудничающие фирмы не обладают рыночной властью, их кооперация либо благотворна, в каковом случае она процветет, или же нет, и тогда она погибнет с переходом продаж к их конкурентам. Если у сотрудничающих фирм нет власти, их целью не может быть монополия, и мы должны рассмотреть более вероятное предположение о том, что их договоренная направлена на повышение эффективности.
В отсутствие рыночной власти рынки лучше, чем суды, отличают благотворное от вредоносного. Судьи, пытающиеся оценить качество сотрудничества, склонны к ошибкам, и все эти ошибки будут иметь одинаковые последствия. Если судья осуждает эффективные методы, они исчезнут, и выгода от них будет потеряна. Если судьи терпят неэффективные методы, ошибочно оправданные методы исчезнут под натиском конкуренции. Издержки судебных ошибок несут потребители, теряющие [выгоды от] эффективных методов и ничего не получающие взамен.
История антимонопольной практики переполнена примерами осуждения методов из-за их непонимания, в то время как простое исследование факта наличия рыночной власти открыло бы, что они не могут принести вреда. «Sealy» была совместным предприятием почти тридцати фирм, производящих матрасы. Она предусматривала территориальное распределение рынка, правила ценообразования и другие методы того же типа, что любая вполне интегрированная фирма предписывает управляющим своих заводов. Отрасль производства матрасов не была концентрированной, и ограничения применялись только к матрасам, продаваемым под маркой «Sealy». Большинство из этих тридцати фирм производили и продавали и другие марки матрасов, конкурирующие с «Sealy», а кроме того, с ними конкурировала продукция сотен других производителей. Также, как и любая другая форма организации, ограничения на матрасы под товарным знаком «Sealy» несли определенные преимущества. Они способствовали эффективному производству, сбыту и рекламе, преимущества, которые сегодня вполне ясны. Верховный суд постановил, что территориальные ограничения на продажи незаконны per se, поскольку являются «горизонтальными» [40]. Этот пример формального отношения заставил Верховный суд упустить тот факт, что, горизонтальное или нет, данное соглашение не могло повредить конкуренции и вполне могло способствовать ей.
Подобным образом Верховный суд признал незаконным соглашение, в соответствии с которым мелкие бакалейщики ввели и разрекламировали собственный товарный знак «Topco». Эти бакалейщики ограничили территории, на которых могли продаваться товары под этим (но не другими) товарным знаком. В отрасли бакалейной торговли конкуренция жестокая, а доля данных фирм была небольшой. Если бы они слились, это вряд ли заметили бы. И в этом случае Верховный суд постановил, что «горизонтальное — значит вредное»; и опять он осудил поведение, которое могло бы помочь рекламировать продукцию и тем самым повысить конкуренцию в торговле продуктами в целом, и которое вряд ли повредило бы потребителям [41]. Даже поверхностный поиск рыночной власти открыл бы, что данные методы либо полезны, либо безвредны.
Исследование вопроса о рыночной власти не требует определения «рынка», ставшего проклятьем процессов, касающихся слияний. Обычно поиск «правильного» рынка является бесполезной затеей. Продавец 100% некоторого товара не будет иметь рыночной власти, если потребителю доступны заменители данного товара или если конкуренты могут продавать его по той же цене. С другой стороны, могут существовать десятки потенциальных рынков, каждый из которых что-то дает для понимания условий конкуренции.
Определение рынка — всего лишь одно из средств исследования рыночной власти; оно является результатом антимонопольного расследования, а не фактором в принятии решения, и его следует избегать при малейшей возможности [42]. Процесс выявления заменителей для некоторого товара при его производстве и потреблении, а также потенциальных производителей таких суррогатов — а именно это и означает определение рынка — помогает суду решить, обладает ли некоторая фирма властью существенно поднимать цены. Иногда это сложный и нуждающийся в пристальном изучении вопрос, и в этом случае исследование рыночной власти малопригодно в качестве простого критерия. В других случаях даже после краткого исследования очевидно, что власти у фирмы нет. Убедиться в наличии власти можно непосредственным образом. Суд может прибегнуть либо к свидетельству невозможности поднятия цен, либо к свидетельству о взаимозависимости цен на продукцию заказчика и на товары, производимые конкурентами[43]. В любом из этих случаев данный критерий позволяет быстро, безболезненно и надлежащим образом завершить процесс.
Знакомство с некоторыми известными делами показывает, что многие из них можно было бы прекратить, основываясь на этом критерии. Мы уже говорили о процессах против «Sealy» и «Topco». Дело «Fortner», касавшееся навязывания условий, ограничивающих деятельность контрагента, длилось более десятилетия, пока Верховный суд наконец не прекратил его на том основании, что фирма, поставляющая менее 1% от национального предложения кредитных услуг на практически атомистичном рынке, не обладает рыночной властью [44]. Очевидность этого была не меньшей уже в день подачи иска. Дело «GTE Sylvania», ключевое для судебной практики по территориальным ограничениям, также длилось более десятилетия. В конце концов, также как и в начале, было ясно, что фирма, поставляющая около 5% продаваемых в Америке телевизоров на рынок более чем со ста конкурентами, не обладает властью[45]. Дело «Standard Stations» касалось договоров об эксклюзивном дилерстве, подписанном нефтеперегонным заводом примерно с 16% АЗС на западе страны[46]. У «Standard Stations» было шесть крупных и более семидесяти мелких конкурентов. Данные договоры были краткосрочными, так что торговцы бензином могли очень быстро перейти к другому поставщику (а конкуренты могли конкурировать за АЗС). И в этом случае отсутствие рыночной власти могло быть определено при принятии иска. В данный список можно включить и процессы против «Brown Shoe» (вертикальное слияние, затрагивающее менее 5% неконцентрированного рынка), «White Motor» (соглашение об эксклюзивных оптовых поставках в отрасли, где доминировала «General Motors») и массу других. Федеральная комиссия по торговле одобрила критерий рыночной власти[47], так же должны поступить и суды.
2. Логическая связь между прибылью и ограничением конкуренции. Угроза антимонопольного преследования не является единственной причиной, по которой фирмы воздерживаются от определенных методов. Предприниматели опасаются убытков больше, чем финансовых санкций со стороны судов. Коммерческие потери случаются быстрее и с большей неотвратимостью. Рынок выносит свой вердикт автоматически.
Антимонопольное законодательство полезно тем, что делает невыгодными картели и методы монополизации. Угроза судебных санкций работает через угрозу убытков [48]. Конфискация незаконно полученных чрезмерных доходов заставляет нарушителя нести те убытки, которые он возложил на других, а утроение ущерба компенсирует вероятность того, что нарушение пройдет незамеченным и ненаказанным. Профилактический эффект предполагает, что фирмы учитывают риск убытков. Если они ее не учитывают, угроза не работает. Если же они ее учитывают, достаточно ограничить антимонопольные возмещения теми методами, которыми фирмы получают прибыль за счет ущерба для конкуренции[49]. Рынок возвращает нарушителю любые убытки, которые он возлагает на других, и делает это быстрее, чем суды.
Если связи между антимонопольным нарушением и прибылью ответчика нет, суду нет необходимости налагать санкции. Санкция, наложенная коммерческими убытками, надлежащим образом накажет такой метод. Вот почему при расследовании дел о сговоре суды требуют доказательств, что прибыли ответчиков зависели от монополии [50]. Таким образом, в некоторых случаях данный критерий уже действует. Поэтому суды и не налагают штрафы на фирмы, выведшие на рынок товары, не пользующиеся успехом (такие, как реактивный самолет «Lockheed L-1011»). Такие товары приводят к растрате большего количества общественных ресурсов, чем нарушения антимонопольного законодательства, и они могут быть «антиконкурентными» в том смысле, что мешают выходить на рынок другим, однако убытки, которыми грозит неудача, достаточны, чтобы предприниматели были осмотрительны. А издержки судебного вмешательства высоки — они включают риск ошибочного осуждения интенсивной конкуренции.
Данный критерий не зависит от «веры в рынок» или любой подобной идеологии. Не от всякого неудачного поведения рынки избавляются сами, и такое избавление (когда оно происходит) не всегда быстро и безболезненно. Информация стоит дорого, и рынки несовершенны. Директора фирм могут упорствовать в применении вредоносных методов в течение некоторого времени, пока убытки не возрастут настолько, чтобы им сдаться или акционерам их сместить.
Суть не в том, что коммерческие убытки наказывают за деловые ошибки совершенным образом, а в том, что они делают это лучше, чем следующая по предпочтительности альтернатива. Единственной фундаментальной предпосылкой антимонопольной практики является способность конкурентного рынка побуждать фирмы к эффективной деятельности. Весь корпус антимонопольной доктрины основан на уверенности в том, что рынки лучше судей или чиновников вознаграждают методы, несущие хозяйственную пользу и наказывают прочие. Распространенное мнение о том, что если рынки несовершенны, то что-то иное может оказаться лучше, является логической ошибкой. Не нужно считать, что рынки функционируют совершенно, чтобы увидеть, что они лучше, чем судьи, наказывают ненадлежащее поведение. Управляющие компаниями не реагируют безошибочно на падение прибыли, но судьи не реагируют на уровень прибыли вообще. Презумпция разумности и добросовестности решений деловых руководителей в корпоративном праве основана на здравом заключении, согласно которому у судей недостаточно сведений, опыта и стимулов для принятия деловых решений. Судьи поэтому отказываются подменять своими решениями усмотрение управляющих. В антимонопольной практике судьи точно так же проигрывают управляющим [51].
В некоторых случаях видно, как данный критерий мог быть приведен в действие. «Grinnell» приобретала механические амортизаторы для использования в ядерных реакторах. Она заключила двухлетний договор на их поставку с «Pacific Scientific». «Barry Wright Corporation», прежний поставщик «Grinnell», подала в суд, жалуясь на то, что «исключающий» договор на существенную долю всех амортизаторов, поставляемых на рынок, снизил конкуренцию на данном рынке. Если конкуренция снизилась бы, поставщики амортизаторов начали бы после этого взимать повышенную цену. «Grinnell» бы от этого пострадала, поскольку она покупатель, а не производитель. Зачем «Grinnell» наносить самой себе ущерб? Если бы договоры такого рода вредили конкуренции, следующие из них повышенные цены заставили бы покупателей отказаться от них, а если покупателям они нравятся, это является отличным свидетельство того, что они эффективны [52].
Ко многим из вертикальных договоренностей возможен такой же подход. Производитель, внедряющий систему поддержания цены перепродажи или территориальные ограничения, позволяет торговцу увеличить торговую наценку. С точки зрения производителя, разница между оптовой и рыночной ценой является «издержками сбыта», которые он стремиться минимизировать. При любой оптовой цене производителю желателен как можно меньший ценник, позволяющий продать дополнительное количество товара. Если вертикальное соглашение не создает и не поддерживает картеля (а это редкий случай), производитель защищает интересы потребителя. Он не позволит торговой наценке вырасти, за исключением случая оказания торговцем услуг, оцениваемых потребителем выше, чем разница в цене. Ко многим ограничивающим деятельность контрагента договоренности также возможен данный подход. Если фирмы, вступающие в связь, сами не поставляют «связываемые» товары, у них нет мотива вредить конкуренции [53].
Дополнительные примеры можно найти в предположительно исключающих или хищнических методах. Логичное изложение любого исключающего метода заключается в том, что некая фирма, обладающая рыночной властью, реализует стратегию, увеличивающую издержки ее конкурентов. Эта стратегия несет издержки и самому агрессору, но он планирует возместить их, подняв цены после выдавливания конкурента с рынка или отпугивания потенциального конкурента. Агрессор может снижать цены, и конкуренты окажутся вынуждены снижать их или сокращать объем продаж; агрессор может построить очень большой завод или представить на рынок новые товары, что сделает выход на рынок конкурентов менее привлекательным или уменьшит привлекательность продукции конкурентов для потребителей; агрессор может поглощать поставщиков выше или ниже в торговой цепочке, заставляя конкурентов искать других поставщиков, и этот список может быть расширен. И эта, и другие стратегии амбивалентны. Низкие цены и крупные заводы могут быть как конкурентными и благотворными, так и исключающими и вредоносными. Нам нужен способ различения конкуренции и исключения, чтобы не наказывать конкуренцию. Если данные методы исключающи, они окажутся выгодными только в случае возмещения агрессором своих издержек. Если возмещение невозможно, нет причин для антимонопольных опасений. Или убытки данной фирмы за период агрессии сами послужат наказанием, или ее поведение окажется эффективным.
Прекрасную иллюстрацию дает продолжающееся судебное дело о японских телевизорах [54]. Истцы утверждают, что за последние 15 или более лет как минимум 10 японских производителей продают телевизоры ниже себестоимости, чтобы выдавить американские телевизоры из отрасли. Однако, такое поведение не может приносить прибыль, вредя конкуренции. Если японские фирмы и выдавили некоторых американцев из отрасли, они не смогли возместить свои убытки. Пятнадцатилетние убытки могли бы быть возмещены только очень высокими ценами в течение неопределенного периода. (Такие убытки подобны инвестициям, они должны возмещаться по правилу сложных процентов). Если бы ответчики попытались поднять цены до столь высокого уровня, они бы привлекли новых конкурентов. В электронике нет барьеров для выхода на рынок, как это доказывает появление все новых фирм, производящих компьютеры и аудиотехнику. Конкуренция пришла бы со стороны возрождающихся американских фирм, со стороны фирм из третьих стран (телевизоры делают в Корее и во многих других странах)[55] и со стороны самих ответчиков. Чтобы возместить убытки, японским фирмам пришлось бы подавить конкуренцию между собой. По теории истца, картель должен просуществовать по меньшей мере 30 лет, дольше, чем любой, известный из истории даже тех периодов, когда картели не стояли вне закона. Никто не в состоянии быть уверенным в перспективе такого картеля, учитывая мотивы каждой фирмы к снижению цен и расширению продаж. Таким образом, объяснение через «хищничество и возмещение» неприменимо, и мы остаемся с более вероятным предположением о том, что японские фирмы вообще не осуществляли продаж ниже себестоимости[56]. Они просто участвовали в жесткой конкуренции.
Другой пример: иногда истцы жалуются, что их конкурент применяет хищнические методы в отношении одного товара из товарной линии. Недавно в суде рассматривалось дело по жалобе на то, что ответчик, бутилировщик безалкогольных напитков, продавал 850-граммовые бутылки многоразового использования ниже себестоимости [57]. Пусть так. Данная стратегия не позволила бы ему исключить конкурентов. Они могли бы использовать свои бутилировочные производственные мощности для наполнения бутылок других, прибыльных объемов, и агрессору достались бы только убытки на 850-граммовых бутылках. Суд постановил, что если агрессор не продавал ниже себестоимости все товары из товарной линии, что является единственным способом выдавить конкурента из отрасли, иск должен быть отклонен. Такой исход соответствует принципу, согласно которому метод, не ведущий к монопольной прибыли, не представляет антимонопольной проблемы.
Многие деловые методы можно спутать с исключающим поведением из-за особенностей кривой издержек некоторой фирмы. Внимание к связи между прибылями и монопольными составляющими цен позволило бы разрешить данные сложности. В некоторых отраслях [удельные] издержки падают с возрастанием валового продукта фирмы. Под это условие подпадают высокотехнологичные фирмы. Производитель микропроцессоров может обнаружить, что себестоимость микросхемы из первой выпущенной тысячи составляет 100 долл., но по мере увеличения производства он в состоянии производить каждую микросхему с меньшими издержками (экономисты называют это «нисхождением по кривой освоения»). Производитель может продавать микросхемы по 20 долл. в течение первого года и рассчитывать заработать огромные деньги на продаже их по 10 долл. на второй год, когда себестоимость упадет до 5 долл. Это пример преднамеренной продажи ниже себестоимости, и она также может выдавить другие фирмы из отрасли [58]. Сопоставление цен и себестоимости может быть обманчиво. Проще увидеть, что в данном случае не выполняется критерий возмещения. Фирма планирует зарабатывать деньги не поднимая цену, а расширяя производство и снижая издержки. Суд должен признать такой метод законным, не прибегая к оценке соотношения цены и себестоимости, поскольку прибыль данной фирмы не зависит от снижения производства или монопольных цен.
«Кривая освоения» связана с обычной экономией на масштабе производства (объем за период времени вместо совокупного объема). Издатель нового журнала или газеты предвидит продажи дешевле себестоимости в течение периода в 2-4 года, чтобы достичь объемов, при которых предприятие становится прибыльным. В деловой печати сообщалось, что журнал «Sports Illustrated» компании «Time, Inc.» приносил убытки в течение 10 лет, пока не достиг прибыльности [59]. И опять сопоставление цены и себестоимости может привести к ошибке. «Time» не рассчитывала на получение прибыли за счет монополии, существуют тысячи других иллюстрированных журналов. Она рассчитывала на прибыли от уменьшения издержек на одного потребителя и на круг читателей, более привлекательный для рекламодателей. Если бы «Sports Illustrated» выдавил с рынка часть конкурентов, это могло бы выглядеть как «хищничество»; если бы иск был подан на пятый год, могло бы показаться, что у истца имеется несокрушимый довод в соответствии с имеющейся проверкой соотношения цены и себестоимости[60]. Тем не менее, антимонопольный суд должен отсеивать те методы, вероятность антиконкурентности которых мала[61].
Если бы суды обладали полнотой информации и мудрости, можно было бы осуждать все неэффективные методы. Угроза антимонопольного преследования заставила бы фирмы быстрее понять свои интересы. Если мы убеждены, что некий метод вреден и должен быть подавлен, никакой штраф не является слишком высоким, и никакое возмездие — слишком поспешным. Но информация, которой обладают суды, неполна, а судебные разбирательства медленны и дорогостоящи. Было бы ошибкой предположить, что в то время, как рынки исправляют деловые ошибки медленно, судьи сделают это быстрее. Следует сравнить издержки и риски обоих вариантов.
Издержки судебного процесса, включая цену ошибок, исключающих применение благотворных методов, требуют мудрости, чтобы позволить разобраться с поведением, не приносящим прибыли посредством сокращения конкуренции, рынкам, а не судам. Если такой метод на самом деле антиконкурентен и не приносит частной прибыли, со временем он уйдет. Если он выживет, будет уместно предположить, что он обладает некими преимуществами для конкуренции [62]. Мы можем пока не понимать этих преимуществ, но понятность не является условием правомерности.
3. Широкое распространение идентичных методов. Теперь я перехожу к критериям, подлежащим применению, если некоторый метод удовлетворил первым двум критериям и устоял перед тщательным исследованием, показывающим, что он может быть полезен для конкуренции. К моменту, когда расследование дошло до этой точки, изолированные ограничения уже осуждены, а очевидно безвредные методы уже оправданы. Суду предстоит принять решение, касающееся методов, которые могут нести, а могут не нести пользы потребителям. Ему необходимо отделить полезные от вредных.
Большинство из методов, дошедших до этой точки, будут вертикальными ограничениями: соглашениями, ограничивающими деятельность контрагента, ограниченным дилерством и т. п. Все они являются формами частичной интеграции. Они более ограничены, чем полная интеграция, и не длятся так долго, но все же краткосрочно они сокращают конкуренцию. Как на это должен реагировать суд? Один из критериев особенно полезен для таких методов. Если только одни и те же вертикальные ограничения не применяются всеми или почти всеми фирмами из отрасли, дело должно быть прекращено. Обоснование данного критерия заключается в том, что каждое потенциально антиконкурентное последствие вертикального соглашения зависит от повсеместности этого метода. Например, поддержание цены перепродажи (ПЦП) или территориальные ограничения могут создать или поддержать картель, только если все фирмы в отрасли применяют идентичные методы. Если «Sylvania» практикует ПЦП, а «General Electric» и «Sony» не практикуют, ПЦП не может способствовать созданию никакого картеля. Торговцы, которые захотят перехитрить торговый картель, будут продавать больше телевизоров «General Electric» по более низким ценам. А если методы не идентичны в отрасли производства, то и здесь ПЦП не сможет способствовать созданию картеля. Весь смысл «метода, содействующего [картелю]» заключается в том, что если каждый выполняет нечто одинаковым способом, это сокращает количество параметров, которые картель должен отслеживать, чтобы исключить обман. Если нет того, что каждый делает одинаково, ничему нельзя «содействовать».
Довод о том, что методы вертикальных ограничений могут препятствовать выходу на рынок за счет требований от нового игрока выходить с несколькими товарами (или на нескольких уровнях) одновременно также зависит от повсеместного соблюдения ограничения. Если производитель-монополист заключает долгосрочные договоры об эксклюзивном дилерстве со своими оптовыми торговцами, его сеть сбыта оказывается «закрыта» для потенциального конкурента. Такой конкурент должен выходить на двух уровнях (и производства, и сбыта) или договариваться о согласованном выходе на рынок. Но если в отрасли четыре производителя и только два из них заключают подобные договоры об исключающем сбыте, потенциальный конкурент найдет группу оптовых торговцев, жаждущих стать его агентами, если он предложит лучшие условия, что он и сделает. (Вспомним исходное предположение: невозможность выхода на рынок новых участников позволяет существующим фирмам взимать цену выше конкурентной. Если существующие фирмы взимают лишь конкурентную цену, нет проблемы в том, может или не может новый участник рынка найти оптовых торговцев).
Критерий повсеместности метода исключительно мощен. Он отсеивает почти все претензии к методам вертикальных ограничений. Почти на каждом рынке производители применяют обескураживающе разнообразные методы сбыта. Некоторые осуществляют продажу в нагрузку, а некоторые нет, некоторые прибегают к ограниченному дилерству, а другие не прибегают. Трудно найти и десяток случаев в антимонопольной истории, которые проскочили бы через фильтр данного критерия. Чем бы ни объяснялось применение ПЦП, эксклюзивных договоров, принудительного ассортимента или других методов одним производителем, такие методы не могут быть антиконкурентными. Поскольку другие торговцы применяют другие методы, у потребителя есть выбор. Конкурирующие предложения различных товаров и различных методов и представляют собой конкуренцию в действии [63].
4. Последствия для объемов производства и выживания. Если некоторые соглашения являются антиконкурентными, производство и доля на рынке тех, кто к ним прибегает, должны падать. Это простое следствие из закона спроса и предложения. Если фирма поднимает действующую цену на товар определенного качества, его продажи уменьшатся. Точно так же, если фирма повышает качество продукции, не менее цены, ее продажи возрастут. Если повысятся и качество, и цена, продажи могут возрасти или упасть, в зависимости от того, оценят ли потребители повышение качества выше, чем разницу в цене. Вот простой пример: если «Commodore» сделает новую улучшенную клавиатуру к своему компьютеру «Commodore 64», она может несколько повысить цену, чтобы покрыть дополнительные издержки. Если продажи возрастут, несмотря на повышение цены, мы поймем, что потребители считают улучшение достойным этого повышения, и даже более того.
Такую проверку можно применять во многих антимонопольных делах [64]. Посмотрим, что происходит, когда производитель внедряет оспариваемый метод. Пусть остальные факторы, такие как спрос, неизменны. Тогда при доступности данных есть статистический инструментарий выполнения проверки. Если продажи данного производителя растут, значит, данный метод имеет преимущества, превышающие издержки. Если они падают, можно предположить (хотя не следует считать доказанным), что таких преимуществ нет[65].
Большинство вертикальных ограничений, похоже, сопровождаются ростом производства. В деле «GTE Sylvania» внедрение территориальных ограничений совпало с расширением продаж и рыночной доли «Sylvania». Соглашения «United States Steel», «принуждающие» контрагентов к приобретению продукции совместно с получением кредита привели к росту продаж готовых зданий и кредитно-ссудных операций. Больница из дела «Hyde» внедрила «навязывание полного ассортимента», открыв свои двери; она росла как «Topsy» и отбирала рыночную долю у других больниц, применявших другие методы привлечения персонала [66]. В ряде дел об ограничении дилерства, не дошедших до Верховного суда, ответчики представляли в качестве свидетельств сложные экономические исследования продаж и долей на рынке. Насколько мне известно, в каждом случае, связанном с вертикальными ограничениями, применение современных эконометрических методов показывало экономистам, что данные методы вели к расширению производства[67].
Иногда оспариваемые методы внедрялись так давно, что данные об изменении объемов производства и рыночной доли уже недоступны. Если так, мы можем подойти к вопросу об объеме производства с другой стороны: выжил ли данный метод? Если некоторый метод создает монопольные прибыли, фирмы, внедряющие его, в конце концов уступят свою позицию тем, кто предлагает потребителям лучшие условия. Мы можем определить, имело ли это место.
Сокращение доли на рынке может занять много времени — и на его протяжении фирмы будут получать монопольную прибыль — но если данный метод приводит к повышению цены, рано или поздно сокращение произойдет. Даже наилучшее средство повышения цен — слияние с целью монополизации — действует лишь ограниченное время. «General Motors», «United States Steel» и другие объединения, образованные путем слияния, сегодня представляют собой лишь тени того, чем они когда-то были (по крайней мере, в терминах рыночной доли). Фирмы с неуязвимой монопольной позицией, защищаемой патентами, быстро теряют ее после окончания срока действия этих патентов [68].
Если барьеры для выхода на отраслевой рынок низки, мы ожидаем, что утрата позиции будет происходить достаточно быстро. В Руководстве по слияниям Антимонопольного отдела [Министерства юстиции] считается, что «достаточно быстрым» является двухгодичный срок; этот отдел исследует вопрос о том, сколько дополнительной продукции будет произведено в течение двух лет в ответ на пятипроцентный рост цен. Но для некоторых методов двух лет мало. Потенциальные участники рынка учитывают, что внедрившие новый метод сбыта фирмы могут отказаться от него; фирмы могут ошибаться. Конкуренты могут перед выходом на рынок выжидать. Сам выход может потребовать времени. Таким образом, в настоящее время пятилетний срок был бы лучшим ориентиром, чем двухлетний.
Предлагаемый критерий, таким образом, заключается в том, что если фирма или группа фирм применяют некоторое соглашение непрерывно в течение пяти лет и не испытывают серьезного уменьшения своей рыночной доли, расследование в отношении такого метода следует прекратить. Пять лет — произвольный срок. Продолжительность данного периода может зависеть от сложности выхода на отраслевой рынок с учетом барьеров (издержек, которые несут новые фирмы, но не несут уже существующие), препятствий на пути выхода (издержек, которые останутся безвозвратными, если выход не состоится — важный фактор при принятии любого стратегического решения о выходе) и задержек выхода (срока, который займет выход на рынок даже при небольших препятствиях и отсутствии барьеров). Чем ниже барьеры, препятствия и чем короче задержки, тем меньший срок должен выжидать суд до принятия решения о том, что выход на рынок новых участников уничтожит любой антиконкурентный метод.
Как бы мы не определяли «выживаемость» метода, самым разумным выводом будет то, что выживающий метод постоянно приносит благо потребителям [69]. Долгосрочные вертикальные соглашения обычно не поддаются объяснению в качестве методов, поддерживающих картели. Картели как таковые редко выживают в течение пяти лет. Хотя вертикальные соглашения могут замедлить выход на рынок новых участников, они не делают его невозможным. К моменту истечения пятилетнего срока большинство из потенциальных выходов на рынок уже будут иметь место. Если данный метод выживает в течение пяти лет, скорее всего, он благотворен;если не выживает, рынок покончил с ним быстрее, чем суд. Антиконкурентные деловые методы обычно не доживают до своего осуждения.
5. Положение истца. Антимонопольное законодательство разработано с целью предотвратить сокращение производства и соответствующее повышение цен. Однако рост цен приносит частные выгоды производителям. Фирмы стараются по возможности поднимать цены. Один из способов это сделать — возложить на конкурентов дополнительные издержки, поскольку когда издержки конкурентов повышаются, цены на рынке растут. (Цена устанавливается относительно издержек того производителя, издержки которого выше при том, что он остается на рынке). Для поднятия издержек конкурентов может пригодиться антимонопольное преследование[70]. Объявление судом некоторого эффективного делового метода незаконным повысит издержки производства, поскольку конкурент будет вынужден перейти к другому, более дорогому методу. Возложить дополнительные издержки можно и еще проще: в качестве издержек ведения дел выступают и утроение ущерба, и юридическая поддержка, и издержки изменения деловых планов, позволяющих обойти угрозы антиконкурентного преследования, и отвлечение времени и сил руководителей от производства к участию в судебных разбирательствах. Именно из-за потенциала поднятия издержек обычным ответом на преследование в отношении соблюдения договоров или патентов выступают встречные обвинения в антиконкурентном поведении.
Антимонопольное преследование служит способом поднять издержки конкурента благодаря своей асимметричной структуре стимулов. Издержки преследования со стороны истца меньше, чем со стороны ответчика. От истца требуется только подать жалобу и предоставить свои документы. Если выиграет истец, эти судебные издержки будут возложены на ответчика. Ответчику, в свою очередь, угрожают утроение ущерба и судебный запрет, не считая собственных судебных издержек и даже судебных издержек истца. Бремя предоставления документов в основном возлагается на ответчика. Обычно ответчик — более крупная фирма, которой сложнее осуществлять поиск в своих бумагах и готовить относящуюся к делу документацию.
Из-за асимметричности издержек возлагать издержки на конкурентов посредством антимонопольного преследования может быть дешевле и более эффективно, чем прибегая к политическому и административному ресурсу. Фирма, стремящаяся огородить себя от конкуренции политическими средствами, несет бо́льшую часть расходов. Она должна справиться с трудностями организации политической коалиции. На стороне конкурентов находятся преимущества инерции и нестабильности; политическая победа может оказаться краткосрочной. При судебном преследовании, наоборот, большая часть издержек и рисков падает на ответчика, и победа истца может оказаться долгосрочной. Решения по антимонопольным делам не могут быть отменены посредством внесения и принятия поправок.
Таким образом, важно уменьшить привлекательность антимонопольного преследования как способа увеличения издержек конкурентов, сохраняя при этом его действенность как средства защиты потребителей. Одно из различений, которые стоит провести, это различение между исками со стороны конкурентов и со стороны потребителей. Коммерческие конкуренты заинтересованы в поднятии цен, в то время как потребители — в их снижении. Литература полна свидетельствами об исках, поданных конкурентами, целью или следствием которых было сокращение конкуренции и рост цен [71]. Министерство юстиции, признавая, что иски, подаваемые органами власти, также могут ограничивать конкуренцию, пересматривает действующие решения по антимонопольным разбирательствам[72]. Суды не могут пересматривать свои решения по собственной инициативе, но они должны остерегаться создавать новые ограничения. Поэтому они должны относиться к искам от горизонтальных конкурентов с повышенной осторожностью[73]. Они должны полностью отклонять определенные категории исков между конкурентами, и к остальным искам между конкурентами относиться с повышенной бдительностью.
Одна из категорий исков, которые вообще не должны рассматриваться, это иски, касающиеся сниженных цен. В этом случае иск направлен на защиту от конкуренции, и его отклонение должно быть автоматическим. Данное предложение отчасти реализуется решением по делу «Brunswick» [74]. Истцом в данном процессе выступал зал для игры в кегли, оспаривающий поглощение фирмой «Brunswick» других таких залов. Истец жаловался, что покупка позволила удержаться на рынке некоторым подобным заведениям, которые в противном случае разорились бы, отклоняя таким образом ход дел в пользу «Brunswick» и снижая цены. Суды нижней инстанции признали поглощения незаконными (поскольку рыночная доля «Brunswick» выросла) и присудила истцу возмещение недополученной прибыли в тройном размере. Верховный суд быстро разобрался с делом, указав, что антимонопольное преследование слияний обусловливается повышением, а не снижением цен, и что поэтому убытки истца возмещению не подлежат. Все деловые методы влекут перераспределение и потери — и наиболее успешные влекут бо́льшие потери — но антимонопольная практика не предоставляет гарантий от потерь, обусловленных конкуренцией.
Доктрина «антимонопольного характера убытков», сформулированная в деле «Brunswick», получила распространение и за пределами дел о слияниях. [75]Однако она обычно лишь ограничивает возмещение, и тем самым уводит от реальной проблемы. Данная доктрина является ответом на тот факт, что часто соблазн возмещения убытков (или возможность поднять издержки конкурентов) побуждает истцов преследовать поведение, являющееся конкурентным. Такие иски увеличивают издержки вне зависимости от того, выигрывает ли истец, а с учетом неизбежных ошибок принятия ошибочных решений в антимонопольных процессах, такие иски влекут осуждение полезного поведения. Лучшим способом исправить это является обобщение подхода, выработанного в деле «Brunswick».
Наилучшим примером выступает иск «Chrysler» против совместного предприятия «General Motors» и «Toyota», договорившихся о производстве на заводе в Калифорнии малолитражных автомобилей. ФКТ расследовала это соглашение больше года, подозревая, что совместное предприятие выступало прикрытием для более широкого сотрудничества и привело бы к сокращению совокупного производства фирмами «General Motors» и «Toyota». Если совместно производимые автомобили заменили бы независимо производимые каждой из двух фирм или привели бы к сокращению импорта «Toyota», такой эффект имел бы место. ФКТ, «General Motors» и «Toyota» наконец пришли к полюбовному соглашению, ограничивающему масштабы кооперации. «Chrysler» в свою очередь подал в суд на совместное предприятие.
Все, что суду необходимо определить, это положение истца. Для соглашения между «General Motors» и «Toyota» имеется два объяснения: согласно одному, эти фирмы сговариваются об уменьшении производства и повышении цен, а согласно другому, они нашли путь к объединению своего опыта для производства нового автомобиля с более низкими издержками, чем при самостоятельном производстве силами любой из них. (Третье заключается в обходе ограничений на импорт, с теми же следствиями, что второе предположение.) Если верно первое предположение, «Chrysler» окажется в выигрыше. Он выиграет от повышения цен без необходимости снижать свое производство. Если верно второе предположение, «Chrysler» проиграет из-за снижения цен и потери в продажах. Иск «Chrysler» доказывает, что он рассматривает в качестве верного второе предположение. Поскольку только первое предположение подводит предприятие под антимонопольное преследование, в самом иске содержится основание для его отклонения. По тем же причинам отклонению подлежит любой другой иск, подаваемый против слияния или совместного предприятия деловым конкурентом [76].
Примерно такие же рассуждения применимы к искам о хищническом ценообразовании, подаваемыми фирмами, не уходящими с рынка. В некоторых из таких исков от суда явным образом требуется приказать деловым конкурентам поднять цены, и подобные иски можно сразу отклонять [77]. Обычная теория хищнического ценообразования (которое в этом отношении идентично любому другому исключающему методу) заключается в том, что на первом этапе агрессор наносит неисправимый урон конкуренту, выбивающий его с рынка, чтобы на втором этапе получить монопольную прибыль. Однако, если конкурент не уходит, на втором этапе он будет продавать по тем же ценам, что и агрессор. Если цены так и не становятся монопольными, иск не удовлетворяет второму критерию, поскольку от своего поведения агрессор не получает прибыли. Однако, часто нелегко определить, поднимает ли поведение агрессора цены. Если ценовые последствия не поддаются определению, иск, поданный остающимся на рынке конкурентом, также должен быть отклонен. Истец продает на сегодняшний день по тем же ценам, что и ответчик. Если образ действия агрессора приносит ему монопольную прибыль, он приносит ее и истцу. Для истца малоосмысленно возражать против делового метода, ведущего к подобным результатам. Идеальным положением для истца было бы получать монопольную прибыль сегодня, получая в то же время возмещение потерь, понесенных им в период агрессии. Но если ответчик намерен остаться на рынке, этой цели достичь нельзя. Возмещение убытков сделало бы подобные эпизоды — которые, в соответствии с предположением, принесли нетто-прибыль как истцу, так и ответчику — невыгодными для ответчика. Истец не захочет убивать курицу, несущую золотые яйца. Таким образом, из факта подачи иска суд должен заключить, что нетто-последствием поведения ответчика было снижение, а не рост цен.
Многими другими истцами также движут неправедные мотивы. Антимонопольные иски, подаваемые жертвами предложений о поглощении, часто имеют целью защиту позиций их руководителей или подъем цены поглощаемой фирмы, а не защиту потребителей от роста цен. Жертвы поглощений могут подавать такие иски, даже если единственным результатом поглощения было бы повышение эффективности слившейся фирмы. Жертвы поглощений являются, таким образом, ненадлежащими истцами [78].
Подозрительны иски, подаваемые покупателями или продавцами производственных активов. Иногда одно лицо продает активы другому по цене, зависящей от последующих сделок или прибылей, а затем жалуется, что активы нашли антиконкурентное применение. Всеми такими истцами движут неправедные мотивы. Если они вознаграждаются путем исчисления процентов от продаж и активы применяются монополистическим образом, тогда их вознаграждение увеличивается, а не падает. Поэтому иски, подаваемые продавцами активов, обычно содержат обвинение в недопродажах или недоиспользовании, что сокращает получаемое ими вознаграждение [79]. Все проблемы с монополией, всплывающие в таких исках, обусловлены тем, что активы оказываются в руках фирмы, способной повышать цены за счет снижения объемов производства. Соответствующим противодействием является иск регулирующего органа, требующий изъятия капиталовложений в соответствии со статьями 7 и 16 Акта Клейтона. Продавец от низких цен не страдает. Его интересы заключаются в том, чтобы вынудить покупателя продавать по неэкономично низким ценам, чтобы увеличить поступления и, тем самым, свои проценты. Разочарованные продавцы вправе прибегать к оспариванию исполнения договора. Но утроение ущерба по иску о недостаточном продвижении в соответствии с антимонопольным законодательством подрывает действенность применения договорного права. Утроение ущерба привело бы либо к уменьшению торговли изобретениями, поскольку фирмы снижали бы риски антимонопольного преследования, или к уменьшению процента выплат изобретателям, чтобы субсидировать излишнее продвижение их изобретений. Любое из этих последствий уменьшит эффективность хозяйствования. (Если же неоптимальна нынешняя норма договорного права об однократном возмещении, менять нужно договорное законодательства, а не рассматривать иски, касающиеся исполнения договоров, в соответствии с антимонопольным законодательством). Практически те же соображения требуют отклонения антимонопольного иска, подаваемого потенциальным покупателем или продавцом производственных активов[80].
Некоторые особо решительные истцы пытаются использовать антимонопольные процедуры для достижения монопольных цен. Один такой истец жаловался, что ему не предоставили выгодную франшизу, и суд решил, что данный иск был требованием предоставить монополию [81]. Другим добиться исполнения подобного требования, похоже, удалось. Частыми нарушениями являются иски в связи с прекращением дилерских договоров. Дилеры часто утверждают в подобных исках, что система [сбыта] производителей незаконна, поскольку предусматривает ограничение цены перепродажи или иным способом ограничивает конкуренцию между дилерами. Прекращение договора, утверждают такие дилеры, предусмотрено, чтобы реализовать такое ограничение. Дилер требует возмещения недополученной прибыли — утроения ранее получаемой или экстраполированной маржи между оптовой и розничной ценой. Однако, если данная система дилерства незаконна, эта маржа находится на монопольном уровне. Истец не может добросовестно требовать утроенного возмещения потерянной монопольной прибыли.
Что еще хуже, дилер, договор с которым прекращен, скорее всего «нарушал» данные ограничения — например, несколько снижал цены по сравнению с предписанными требуемой ценой перепродажи. Таким образом, объем продаж до прекращения договора с данным дилером был обусловлен данными ограничениями, и именно это снижало конкуренцию со стороны других дилеров, а не его ловкость в конкуренции. Ущерб от недополученной прибыли в случаях дилерства мало связан с хозяйственными издержками вертикальных ограничений, и суды должны быть осторожны, чтобы не давать соблазна получения монопольной прибыли и подавать ненадлежащие иски. Когда одного дилера сменяет другой, исчисление ущерба зависит от ценовых последствий для потребителей. Если такое замещение является реализацией монополистической системы или вызывает повышение цен, возмещение должно основываться на размере такого повышения, помноженном на объем соответствующих продаж. Может оказать удобным позволить отстраненному дилеру представлять интересы потребителей, но мотивы дилера будут добросовестны, только если суд исчисляет ущерб соответствующим образом. Возмещение «упущенной монопольной прибыли» ведет к чрезмерному сутяжничеству и, неизбежно, к решениям, снижающим готовность производителей внедрять эффективную систему сбыта.
4. Заключение
Антимонопольное законодательство является несовершенным средством регулирования конкуренции. Оно несовершенно, поскольку мы редко осведомлены о надлежащем уровне конкуренции, поскольку и судьи, и присяжные не слишком хорошо справляются со сложной экономической аргументацией и поскольку многие истцы заинтересованы скорее к снижению, чем к развитию конкуренции.
Запрет per se не является адекватным решением данных проблем. Осуждение per se основывается на заключении о том, что все или почти все члены некоторой категории методов являются неэффективными, однако к такому заключению мы не можем прийти относительно каких-либо методов, отличных от изолированных горизонтальных ограничений. Традиционное правило взвешенного подхода оказывается подверженным пределам антимонопольного правопринуждения. Оно предполагает, что судьи могут черпать из источника еще не существующего экономического знания, и игнорирует издержки принятия судебных решений (включая издержки, проистекающие из ошибочного или намеренного осуждения эффективного поведения). С этим нужно что-то делать.
Это «что-то» является заменой имеющихся методов антимонопольного анализа последовательностью простых критериев. Каждый критерий должен разрабатываться для отсеивания благотворного поведения и пропускать лишь те методы, которые с большой вероятностью сокращают производство и поднимают цены. Основанный на критериях подход близок подходу, основанному на запрете per se, в том, что такой отсев должен выполняться по категориям, а не по отдельным методам. Судьи должны устанавливать нормы, учитывая, что одной из издержек принятия решений в соответствии с нормой является ее возможная чрезмерная или же недостаточная общность.
Данные критерии имеют дело с отдельными составляющими антиконкурентных методов. Если отсутствует рыночная власть, если ответчик не в состоянии получать прибыль за счет сокращения производства или если его поведение не удовлетворяет какому-либо из остальных критериев, значительных проблемы для конкуренции оно не создает. В то же время абсолютная точность недостижима, и уместной оказывается презумпция добросовестности делового метода. Цена исследования конкурентных последствий каждого делового метода в каждом отдельном случае велика. Эта цена включает риск запрета некоторых эффективных методов и сдерживания применения других. То, что мы сегодня получаем за эту цену, ее не стоит.
Примечания
Настоящая работа была представлена как торжественная лекция по поводу столетия практики «Сасмен, Годфри и Макгоуэн» в Университете Техаса 4 апреля 1984 г. Я благодарен за возможность, предоставленную — и за вызов, брошенный — спонсорами данной лекции и факультетом права.
Автор также выражает благодарность Дугласу Дж. Бэйрду, Гэри С. Бекеру, Деннису У. Карлтону, Диане Вуд-Хатчисон, Виктору Х. Крамеру, Джеффри Миллеру, Ричарду А. Познеру, Джорджу Дж. Стиглеру, Кессу Р. Санстейну, Лестеру Телзеру и Ричарду O. Зербу-мл. за полезные советы, касавшиеся ранних вариантов.
Впервые: Texas Law Review. Volume 63, Number 1, August 1984. В русском переводе статья готовится к публикации в журнале «Экономическая политика».
