Термин rule of law довольно трудно переводится на русский язык. Один из вариантов перевода и истолкования — «верховенство права» — предполагает, что имеется некий объективный, не зависящий от людей и их законотворческой деятельности набор норм («право»), который является критерием для оценки и отбраковки всех прочих норм, включая принимаемые людьми законы. Такое понимание само по себе является просто художественным приемом, плеоназмом, который не добавляет ничего к тому пониманию «права», которого придерживаются употребляющие выражение в этом смысле. Разумеется, раз «право» — высший объективный критерий, то он и «верховенствует», так что можно перейти к конкретному содержанию этих объективных норм и критериев. Мой личный опыт свидетельствует, что последовательные сторонники подобной правовой философии при изложении своих взглядов не прибегают к словосочетанию «верховенство права» или, по крайней мере, не задерживаются на нем.
Но есть другой перевод (и, соответственно, другая трактовка) — «верховенство закона» или даже «власть закона». За этим стоит существенно иная доктрина. Русская Википедия определяет ее следующим образом: «Правовая доктрина, согласно которой никто не выше закона, все равны перед законом, и никто не может быть наказан государством иначе как за нарушение закона и в установленном законом порядке. <…> В современной философии права верховенство закона противостоит идее, что отдельные должностные лица или органы власти могут быть выше закона либо обладать чрезмерно широкими полномочиями и таким образом осуществлять произвол». Еще более лаконично это представление выражено в английской идиоме «Rule of law and not of men»: «власть закона, а не людей», т.е. и индивиды, и организации, и государство должны подчиняться закону, а не произвольным действиям отдельных людей или групп людей.
Именно в этом смысле, по моим наблюдениям, словосочетание «верховенство закона», или «власть закона», как правило, употребляется теми, кого можно назвать современным либеральным «мэйнстримом», в том числе в России.
Очень близко к этой трактовке подходит популярный в последнее время среди русских оппозиционных интеллектуалов «институционалистский» дискурс.
Высказывания вроде «у нас в стране дефицит институтов», «надо, в первую очередь, восстановить базовые государственные (вариант: общественные) институты, а уж затем…» и т.п., давно стали общим местом. «Институты» обычно противопоставляются «личной власти» и «прямому управлению». Мысль, стоящую за этими высказываниями, можно пересказать примерно так: можно и нужно построить некоторые организационные формы публичной жизни, которые, будучи безличными и не зависящими ни от чьего произвола, подчинят деятельность отдельных должностных лиц общим правилам. Будучи построенной, такая система отношений «установит единые правила игры» и, тем самым, обеспечит максимально возможные свободу и справедливость. Опять-таки, и свобода, и справедливость понимаются как подчинение отдельных лиц неким безличным (не исходящим ни от каких конкретных лиц) правилам. «Власть институтов», по сути, изоморфна «власти закона»; это все та же доктрина, но высказанная на другом языке.
Признаюсь, что я сам некогда не смог полностью избежать обаяния такой философии — во всяком случае, я принимал соответствующий фразеологический оборот как вполне приемлемый риторический прием. Тем не менее, даже тогда я испытывал некоторое чувство неудовлетворенности. Это было ощущение, с одной стороны, некоей мутной метафоричности, а с другой стороны, какой-то неуловимости смысла этой фразы. Я интуитивно по мере сил избегал ее употребления. Сегодня я понимаю источник своей тогдашней неудовлетворенности, и у меня есть основания для фундаментального несогласия с этой доктриной и ее аналогами.
Итак, «верховенство закона», «власть закона, а не власть людей». Первое, что может прийти в голову, если посмотреть на эти формулировки «незамыленным» взглядом, — люди, которые так говорят, верят в существование некоего нечеловеческого существа, наделенного сознанием, волей и авторитетом, чтобы править людьми. Или даже наделяют некую абстракцию, порожденную человеческим разумом («закон», «институт») свойствами человеческой личности, попросту говоря — душой. Такие верования сегодня принято называть анимизмом и приписывать диким племенам. Получается также, что институционализм описанной выше разновидности поступает еще интереснее — он наделяет душой некую совокупность людей, действующих по определенным правилам. То есть делает то, что раньше делали политические философы романтически-националистического или даже фашистского толка, только наделяет душой не нацию и не расу, а институты. Так, что ли, получается?
Но условный сторонник идеи «верховенства закона» (или «институционалист») — скорее всего современный человек и в сверхъестественные существа не верит. Он скажет, что это, разумеется, не так, что «верховенство закона» (или, соответственно, «действующие институты») — это просто удобная метафора. Править будут, конечно же, люди, но в рамках закона (или в рамках, установленных институтами) и в соответствии с требованиями закона. Но тогда возникает следующий вопрос — кто и как устанавливает закон? Ссылаться в ответе на сверхъестественных существ, напомню, нельзя. Так что придется ответить, что закон устанавливают люди. Можно, конечно, на этом шаге свести дело еще к какой-нибудь абстракции, но все равно придется признать, что закон или институты — это результат выбора и деятельности людей.
Что же получается? Оказывается, «верховенство закона» или «власть закона» — это все-таки верховенство и власть людей над людьми (к «институтам» этот вывод полностью применим mutatis mutandis).
Значит, «верховенство закона» — это не «удобная», а прямо вводящая в заблуждение метафора.
Она не описывает реальность путем аналогии, а навязывает представление о несуществующей реальности, внушает идею наличия разницы там, где этой разницы нет.
Сторонник «верховенства права» может сказать на это, что правление людей при «верховенстве права» не является «произвольным». Но этот аргумент опровергается и логикой, и опытом. Что касается логики, то принцип опровержения изложен выше: спрашивая раз за разом, как именно и кем именно устанавливаются границы произвола отдельного человека, осуществляющего власть, мы вынудим сторонника «верховенства права» либо признать на каком-то шаге наличие произвола, либо уйти в «дурную бесконечность».
Что же касается опыта, то любой сведущий правовед или историк права на многочисленных примерах покажет, насколько широкие возможности для произвольных действий есть у людей, осуществляющих власть судебную (толкование законов, включая конституции, а также юридических понятий и обстоятельств дела), исполнительную (издание подзаконных актов), законодательную (тут уточнения излишни). Да, сфера произвола и формы его осуществления у современных судей, президентов, министров и парламентариев иные, нежели у королей и феодалов. Но пытаться описать эти различия путем отсылки к «верховенству закона» — это значит просто затуманивать дело неуместными метафорами.
Но основной вред от идеи rule of law даже не в этом, а в том, что она отвлекает от самых существенных проблем системы права и публичной власти. Эти самые существенные проблемы лежат в сфере этики. Ключевой вопрос не в том, кто и как будет применять те или иные правила, а в том, какие правила этически правильны, оправданны, адекватны (т.е. обладают свойством, выражаемым труднопереводимым английским выражением morally justified), а какие нет. А также в том, какие правила воспринимаются обществом как этически правильные и оправданные, какие правила соответствуют господствующим в обществе мировоззрению и этике.
Проиллюстрирую свою мысль примером из текущей российской политики. Вечная, но в последние дни вновь ставшая остро актуальной российская тема — применение пыток русской полицией во всех ее разновидностях (включая тайную полицию). Думаю, подавляющее большинство читателей InLiberty принципиально считает пытки недопустимыми и согласится, что такое этическое требование объективно правильно (как бы тот или иной из нас ни понимал эту объективность). Ключевой вопрос состоит в том, является ли правильным и обоснованным это этическое требование в рамках господствующего мировоззрения наших сограждан. Более конкретно, вопросы должны быть сформулированы примерно так: (1) Считают ли наши сограждане, что существуют объективные этические требования, которые остаются в силе независимо от того, кто из людей, обладающих властью, им следует (и есть ли вообще такие люди, обладающие властью, которые им следуют), — или же наши сограждане, независимо от того, какие чувства у них вызывают пытки, все же считают, что в конечном счете сила и власть решает все? (2) Кто является высшим моральным авторитетом для наших сограждан? Не является ли для них, по сути дела, сила и власть конечным источником такого авторитета? (3) Считают ли наши сограждане пытки принципиально недопустимым способом обращения с людьми (и получения доказательств) или же допускают оправданность такого обращения в некоторых случаях? (4) Какие санкции, по их мнению, следует применять к тем, кто использует пытки? (5) Может ли сохранять власть (пусть даже частичные и ограниченные властные полномочия) человек, применяющий пытки или даже допускающий возможность их применения? Например, может ли в государственной школе работать учителем человек, одобряющий или допускающий пытки в полиции — не говоря уж о работе на полицейских должностях?
Если в рамках господствующего в нашей стране мировоззрения ответ хотя бы на один из этих вопросов этически неправилен (а этические требования в данном случае, как мы согласились, объективны), то никакое «верховенство закона» и никакие «институты» не помогут.
И законы, и институты будут такими, что пытки будут практиковаться, даже если никто из чиновников не будет брать взятки и нарушать закон.
Итак, моя главная претензия к идее «верховенства закона» состоит в том, что она представляет собой подмену действительно ключевых вопросов этики другими вопросами, которые не имеют смысла, если ключевые не решены, — вопросами процедуры, распределения полномочий и т.д. Если в аду ввести разделение властей и соблюдение законности, то вряд ли он перестанет быть адом, скорее уж наоборот, станет еще более жутким местом, чем прежде.
Каков же позитив? Попробую сейчас очень схематично изложить, как именно я вижу концептуальный фундамент правовой системы свободного общества. (Сразу оговорюсь, что считаю «анархо-капитализм» внутренне противоречивой и интеллектуально несостоятельной идеей, так что правовую систему здесь рассматриваю в единстве с публичной властью независимо от того, насколько децентрализованной или распыленной является последняя, привязана она к территории или не привязана и т.п.) Собственно говоря, в ее фундаменте должны лежать ответы на следующие вопросы.
1) Кто (или что) является изначальным источником авторитета публичной власти и, соответственно, ключевых этических предписаний?
2) Кто и на каком основании получает полномочия осуществлять публичную власть (пусть даже отдельные, очень небольшие наборы властных полномочий)?
3) Каково содержание ключевых, объективных этических норм или предписаний? (Ответ на этот вопрос, по сути, определит «границы толерантности», границы допустимого в свободном обществе плюрализма.)
4) Какие санкции должны применяться при нарушении гражданами ключевых этических норм?
5) Как именно осуществляется передача властных полномочий от одних людей другим?
После того, как ответы на эти вопросы будут даны, на следующем шаге придется убедить наших сограждан принять соответствующую систему ценностей. И это не вопрос о «верховенстве закона», «институтах» и других подобных этически нейтральных вещах. Повторюсь — это вопрос о ценностях, принимаемых или отвергаемых. То есть, в конечном счете, вопрос о вере.
